在审判实践中，处理婚姻纠纷，特别是判决不准离婚后，经常会遇到各种“后遗症”。离婚案件的女方哭诉其丈夫到其工作单位或居所以恐吓、殴打等方式寻衅，夫或妻一方抱着孩子闹到法院，指责对方对孩子不尽抚养责任，不出抚养费，要求法院解决，也有当事人反映对方擅自变卖或转移家中财产等等，诸类情形，不一而足，由于我国尚未确立分居制度，此类问题，受害者无从寻求司法救济。不仅不利于保护公民的人身权、财产权，也使法院作出的不准离婚的判决似乎给当事人打了一张“法律白条”，不利于维护法院的形象。
分居制度，指在保留夫妻名义的前提下，解除夫妻同居的权利义务和由此派生的其他权利义务，夫妻实行分别居住的制度。现今，分居尤其是判决不准离婚后的事实分居，已成为不容忽视的社会现实，在司法实践层面上，分居制度具有重要的法律意义，但是新的婚姻法只是把因感情不和分居两年作为判决离婚的法定理由之一，并没有对分居作为一项制度进行具体规定。
现有的婚姻法只对离婚作了规定，不符合法定离婚理由的，法官一般是判决不准离婚。从法律的层面上讲，判决不准离婚的理由往往是认为夫妻有和好的可能性，即推定双方能够继续同居。现实生活中，法院判决不准离婚后，夫妻能够自行和好的情况较少，大多数夫妻处于事实上的分居状态。这种事实上的分居由于缺乏法律的认可和规范，在人身权、亲权、财产权方面都存在着棘手的问题，常见的情况有：1、夫妻一方以夫妻同居的法律名义侵犯对方的人身自由，或以泄愤为目的对对方施行殴打、到其暂住场所或工作单位滋事;2、在子女抚养方面，夫妻双方容易为争夺子女发生纷争，或双方都逃避抚养义务把子女推给对方，甚至双方均不闻不问，即使夫妻双方均认可由一方抚养，抚养费的问题又是一个引发矛盾的导火索;3、夫妻一方为了达到独自占有财产的目的，对进行转移、变卖、隐匿，也有部分当事人出于怨恨和无望的心态，故意损毁财产，这些行为使夫妻共同财产处于不稳定状态。上述种种情况容易激化矛盾，进一步加速的彻底破裂，也不利于下次离婚案件的审理。
在现有的法律框架下，分居制度是一项法律空白，法院无法对当事人分居的请求进行裁决，即使夫妻双方曾自行达成分居协议，由于缺乏法律的约束力夫妻一方也可以随时反悔而不受任何制裁。依据现有的法律，夫妻关系存续期间，夫妻有共同生活的权利义务，夫妻财产归双方共同使用、管理，双方共同承担抚养子女的义务。也就是说，在获准离婚之前，夫妻分别生活不被认可，一方要求同居或以此为由寻找对方而发生的纠纷，除非触犯刑法，否则均被视为家务事而难以判断。夫妻双方均对子女承担直接监护责任，不存在某一方对子女承担特定的抚养教育责任，所以在法律名义上并不存在争夺抚养权一说。司法实践认为，夫妻相互之间有日常生活所涉财产的代理权，一方擅自处分家具、电器等共同财产，由于亦在夫妻相互代理的名义下，法院对此类纠纷无能为力。
再者，离婚制度并不能解决婚姻危机所需解决的所有问题。例如，某些夫妇，感情虽已破裂，但双方顾及子女的健康成长，只求分居，并不希望离异，某些女性在夫妻不和情况下表现出复杂的心态，不愿意继续共同生活，但出于传统观念束缚，并不愿意离婚。但是由于没有分居制度的规定，他们只能选择，往往违背了自己的初衷。离婚意味着婚姻的失败和结束，而分居是给彼此一个重新审视和冷静反思的机会，体现出更多的人文关怀。寻求分居权应当是公民的正当需要和合法权利。
笔者认为，现今我国建立分居制度是十分必要的。在建立分居制度时可以着重解决的以下几方面问题：一、实现分居的途径。《法国民法典》规定，分居须依法院裁决，得到裁决后夫妻方可分居，对于依当事人合意的协议分居，法国民法视为无效分居。而英国法上认可协议分居与裁判分居均具法律效力。从我国的现实情况看，公民的法律修养不容乐观，法律知识的普及度不高，而协议分居涉及到的法律问题是比较复杂的，夫妻双方能否理性地、全面地处理这些问题是值得忧虑的。笔者建议，在确立裁判分居为主的前提下，可以对协议分居的效力规定一定的形式要件予以约束，例如规定分居协议必须经过公证机关公证方发生法律效力，公证机关应尽可能谨慎地审查协议内容的真实性、规范性，以保证协议内容合法可行，防止违法现象发生。
二、分居条件。《中华人民共和国婚姻法》第三十二条列举了五种应准予离婚的情形：(一)重婚或有配偶者与他人同居的;(二)实施或虐待、遗弃家庭成员的;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满2年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形，结合最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，均可以确立为分居的条件，当然，分居与离婚是不同的法律概念，具有不同的法律意义，分居是离婚的前奏，离婚方为夫妻关系的终结，因此，对分居标准应当较离婚为宽松把握，在量的积累上未达到离婚标准，但当事人从情感上确已无法继续忍受共同生活的，即构成分居的条件。
三、分居制度的内容。分居主要处理三方面问题：夫妻人身关系、亲子关系、财产关系，具体内容为：1、在身份关系上，夫妻同居义务结束，但婚姻关系依然存在，仍应履行夫妻间的忠实义务;2、处理对子女的监护、抚养问题，明确分居期间子女由夫或妻一方直接抚养，另一方给付一定数额的抚养费;3、在财产方面上，夫妻分居期间的财产关系为分别财产制为宜，即分居期间一方创造的财产归其独有，一方形成的债务由其本人承担。对分居前的夫妻共同财产，可以对其使用权、管理权加以明确，不宜对其所有权进行分割。由于分居期间夫妻关系依然存在，夫妻仍然享有彼此继承的权利，分居期间有经济能力的一方应当给予贫困一方适当的扶养费。
分居与离婚的程序关系。在这个问题上，世界各国主要有两种立法例：1、规定别居制度与离婚制度同时并置，由当事人自由选择;2、规定别居为离婚的先行程序，即分居先置制，分居届满一定时期后才可依法改判离婚。笔者认为，我国采取分居与离婚并置制度较为可取，规定分居为离婚的必经程序，虽然可以降低离婚率，但会造成不必要的讼累。而分居与离婚并置，可供当事人选择，若婚姻关系确实无法维持，当事人可以主张离婚来解除已死亡的婚姻，若婚姻关系未完全破裂，经过一段时间的分居，使其冷静思考，慎重抉择，这样既保留了夫妻和好、婚姻恢复的直接可能性，又保障了当事人的离婚自由，兼顾了当事人、子女和社会各方面的利益。