一、我国现行婚姻法离婚损害赔偿制度的立法缺陷及危害
《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法解释(一)》)第二十九条第一款规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。它以立法的形式正式确立了离婚损害赔偿制度在婚姻法中的重要地位，对于完善我国婚姻家庭制度意义重大。有的人认为，请求离婚损害赔偿的范围过于狭窄，没有兜底条款，笔者完全同意此意见。但将请求离婚损害赔偿权的主体限制为离婚无过错的一方配偶，即只有一方配偶存在《婚姻法》第四十六条规定的四种情形之一的行为，而且另一方配偶不存在《婚姻法》第四十六条规定的四种情形之一的行为，另一方配偶才可以请求离婚损害赔偿;如果另一方配偶也存在《婚姻法》第四十六条规定的四种情形之一的行为，即使没有给对方造成实际损害，自己却因对方的的行为造成较大伤害，也不允许请求离婚损害赔偿。不能全面、有效保障受害者的合法权益，属于立法方面的明显缺陷。有人认为，《婚姻法》第四十六条中的“无过错方”指的是对离婚无任何过错的一方。那么一方配偶只要对离婚有任何过错，哪怕是非常小的过错，均无权请求离婚损害赔偿。然而婚姻家庭法是带有强烈的伦理道德性的法律，带有很浓厚的感情色彩，在这样一种复杂的法律关系中要论是非对错，难度比较大。如有配偶者与他人同居的情形，作为该种情形的表面状况都差不多，但是引发该情形的原因是多样的。可能是配偶一方的喜新厌旧、见异思迁;也可能是配偶一方腐朽的多配偶婚姻观的作祟;也可能是夫妻关系的长期紧张，配偶一方压抑、负荷过重所致等。因此，谁对谁错，一时难以区分。再加上法律条文的规范过于笼统，缺乏可操作性，实际诉讼中举证比较困难，特别是对于重婚的和有配偶者与他人同居的情形，受害方要获取证据，可以说是相当困难。因此在实际离婚诉讼过程中真正能够得到离婚损害赔偿的人极其少。而且有些所谓“懂法”的人会钻法律空子，抓住对方配偶存在一点点离婚过失作为筹码，为实现离婚等个人目的，对对方毫无顾忌地进行伤害。这样，婚姻法确立的离婚损害赔偿制度，不但难以保障受害一方配偶的合法权益，反而会鼓励和放纵婚姻侵权现象的发生和存在，不利于保护和发展社会关系和社会秩序，也不利于成功构建社会主义和谐社会。
二、我国离婚损害赔偿请求权的主体限于无过错方的渊源
离婚损害赔偿制度最早起源于1907年瑞士的民法典，其规定因离婚而导致无过错方的财产权或期待权受到侵害时，有过错方应给予无过错方一定的损害赔偿，或因离婚而导致无过错方生活有重大损害的，无过错方依法可向有过错方要求一定的抚慰金。继而法国、日本等国在民法典中对离婚损害赔偿也作了类似的相关规定。随着我国社会主义经济的发展，改革开放的深入，2001年我国修改《婚姻法》时也设立了离婚损害赔偿制度。我国《婚姻法》修改前，如遇到我国现行《婚姻法》第四十六条规定的情形时，法院通常的做法是，根据1993年11月3日《最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中指出的，人民法院审理离婚案件对夫妻财产的处理 ，应当坚持“照顾无过错方”的原则进行处理。因此2001年我国修改《婚姻法》确立离婚损害赔偿制度时也参照了此规定，将请求离婚损害赔偿权的主体规定为“无过错方”。现离1907年瑞士的民法典创设离婚损害赔偿制度已过去一百年，世界各国人民的人生观、思想观、价值观已发生巨大变化，“无过错方”作为离婚损害赔偿请求权的唯一主体，已不能全面、有效保障受害者的合法权益，应当予以修改。我国当前的改革开放发展迅猛，各种制度不断改革创新，思想观念也变化较快，我国的离婚损害赔偿制度虽设立不久，既然存在缺陷，就应当予以修改。在十届全国人大三次会议期间，全国人大代表、湖南省津市市人民法院南区法庭庭长向才银递交议案，建议修改或完善婚姻法离婚损害赔偿制度。该议案已被大会主席团正式立案。可以说明我国的离婚损害赔偿制度确实存在问题。
三、赋予有过错方离婚损害赔偿请求权的必要性与可行性
(一)我国婚姻家庭关系的现状
从我国婚姻家庭关系的现状看，近年来婚内侵权行为屡屡发生，家庭暴力呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方与他人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而导致婚姻破裂离婚的案件有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件总数的60%以上。当然，有的是夫妻一方有上述情形存在，有的是夫妻双方均有上述情形存在，有的夫妻一方存在上述情形给对方造成的伤害非常轻，有的夫妻一方存在上述情形给对方造成的伤害非常重。我国虽设立了离婚损害赔偿制度，但还存在缺陷，尤其是将“有过错方”排除在离婚损害赔偿请求权主体之外，不能适应现实生活的需要。
(二)赋予有过错方离婚损害赔偿请求权的法理依据
1、离婚损害赔偿制度的概念、特征和功能及离婚损害赔偿责任的法律属性。
离婚损害赔偿制度是指由于配偶一方有重大过错而导致婚姻破裂，如男女一方有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的行为，为维护受害一方的权益，受害一方有权要求侵权的一方给予损害赔偿的制度。离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。这一制度具有以下特征：第一，离婚损害赔偿制度是一种权利救济制度，它通过对夫妻一方被侵害的婚姻权利的救济，维护婚姻家庭的平等、健康和稳定。第二，离婚是请求离婚损害赔偿的前提条件，在婚内不能请求离婚损害赔偿。第三，配偶一方有重大过错而导致婚姻破裂的特定情形下才有权行使，配偶一方只有一般过错或只造成配偶另一方轻微伤害，受害一方配偶不能请求离婚损害赔偿;配偶一方有重大过错，且造成配偶另一方的重大伤害，但没有导致婚姻破裂，也不能请求离婚损害赔偿。这一制度的功能主要有：第一，填补损害。这是损害赔偿制作为侵权行为法之基本救济手段的最重要功能，通过补偿损失，使受损害方的权益得到救济和恢复。离婚损害赔偿目的在填补财产损害，其赔偿范围应以因离婚所受的财产实际损失(直接损失和间接损失)为限。因离婚所受的可期待财产权益的损失，如继承期待权的丧失等不属赔偿范围。离婚精神损害赔偿，瑞士采取给付慰抚金，法国则采取支付赔偿金。我国《民法通则》第 120条对精神损害之民事责任规定了两种方式，一为非财产责任，另一为财产责任即支付赔偿金。对精神损害赔偿，无论是支付赔偿金，还是给付慰抚金，都是以财产的方式补偿受害人所遭受的精神损害。对受害人的精神利益损失和精神痛苦的赔偿，具有明显的填补损害，使该损害得到平复功能。在这一点上，财产损失赔偿与精神损害赔偿的功能是一致的。第二，精神慰抚。 精神损害赔偿虽亦采用财产赔偿的方式，但精神损害赔偿本身兼具经济补偿和精神慰抚的性质。精神损害赔偿之慰抚金，是一种特殊赔偿金，具有经济补偿和精神慰抚双重功能：一是从经济上填补损害，二是慰抚受害方因权益遭受损害遭受的痛苦。因为，对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。所以，给付慰抚金除尽可能填补损害外，更主要的是慰抚被害人因精神损害而引起的悲伤、抑郁、愤怒、绝望和恐惧。由加害人给付慰抚金，使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨愤、痛苦。第三，惩罚违法行为。我国民法理论通说认为损害赔偿具有制裁违法行为的功能。通过责令侵权行为人承担损害赔偿责任，使侵权者不仅未因其侵权行为获益，而且要对其侵权行为之损害后果承担赔偿责任，这本身就体现了对违法行为的制裁。同时对其他可能发生侵权行为的人而言，也有警戒和预防作用。[1]
在私法领域，损害赔偿的产生原因无非是两个：一是由于侵权;一是由于违约。对于婚姻法中的损害赔偿性质，有违约说和侵权说两种，笔者赞同将婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任。侵权说认为，婚姻不仅仅在配偶双方之间发生效力，它更是一种社会制度，承载着分配生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到社会的谴责和制裁。故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，因为它不仅是当事人之间的一种评价，更带有了社会评价的意义。相较之契约说，婚姻的制度说更能反映婚姻的本质属性，因而将离婚损害赔偿视为侵权责任较之视其为违约责任也更合理。[2]从我国现行立法来看，我国的立法者还是支持离婚损害赔偿侵权责任说这一观点的。如《婚姻法解释(一)》第二十八条第就明确规定，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而根据通常的法理理解，精神损害赔偿一般并不属于违约责任的范畴，而是属于侵权责任所调整的范围。如果说离婚损害赔偿是一种违约责任的话，那么只要违约方在承担了违约责任后，其就可随意解除婚姻这一特殊合同，并且将无需再承担其他任何的法律责任。如此看来夫妻双方在婚前就事先约定解除期限及解除条件，或是就婚姻建立约定相应对价的买卖婚姻都应是完全合法的了，而我国刑法规定的“重婚罪”在婚姻契约论的范畴内倒有法律依据不足嫌疑了，这无疑是可笑的。此外，在我国合同法主要采取严格责任原则下，离婚损害赔偿责任视为违约责任也难以体现社会的道德评价，并会进一步导致诉讼的泛滥，不利于家庭、婚姻的稳定。所以，笔者认为离婚损害赔偿责任应是一种侵权责任，而非违约责任。
综上，离婚损害赔偿涉虽然及婚姻家庭问题，带有强烈的伦理道德性和浓厚的感情色彩性，而且往往与个人隐私密切相关，具有较强的隐蔽性，处理该类案件时，不能用处理普通侵权案件的方法划分是非对错，但是侵权责任赔偿制度的基本原理及归责原则等对离婚损害赔偿还是适用，如赔偿基于过错的原理，过错责任原则，过错相抵原则，举证责任分配原则，有关物质损害赔偿及精神损害赔偿标准等。
2、《婚姻法》第四十六条中的“无过错方”的含义，并分析“有过错方”也可以请求离婚损害赔偿。
《婚姻法》第四十六条中的“无过错方”的含义究竟是什么，法律界及司法界对此均未明确。大多数人认为《婚姻法》第四十六条中的“无过错方”指的是只要没有实施《婚姻法》第四十六条规定的四种情形之一的一方配偶，即应认定为是“无过错方”。这也许是立法者的初衷。如果是这样，那么一方配偶与他人同居，另一方配偶是否可以重婚，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员呢?一方配偶实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员，另一方配偶是否可以重婚，与他人同居呢?答案当然是否定的。如果允许他们这样做，那将是对不法分子的一种纵容与放纵。因此笔者认为，请求离婚损害赔偿不需要区分请求者本身有无过错，应当考虑的是一方配偶有无重大过错，如果有重大过错，而且导致了婚姻破裂，即使一方配偶有《婚姻法》第四十六条规定的四种情形之一，离婚时，另一方配偶也可以请求离婚损害赔偿。即“无过错方”可以请求离婚损害赔偿，“有过错方”也可以请求离婚损害赔偿。