离婚损害赔偿是指配偶一方有过错，导致婚姻关系破裂而离婚，有过错方应对无过错方承担损害赔偿责任。关于离婚损害赔偿的性质，学术界存在几种不同观点，一种认为婚姻是以契约为基础，作为形式要件的一纸结婚证就是一份婚姻合同，离婚即是违约，造成损害的，应以违约责任追究;一种认为婚姻以配偶权为基础，配偶权是夫妻之间支配一定身份利益的权利，是配偶共同享有的对世权、绝对权，因配偶一方的过错行为侵害了另一方的身份利益，属侵权行为，应负侵权责任;还有人认为离婚损害赔偿责任不应简单归结为违约责任或侵权责任，实际上是两种责任的竞合。在司法实践中，是依据婚姻合同追究过错方的违约责任，还是按照侵权行为法追究过错方的侵权责任，是我们认定离婚损害赔偿首先必须解决的一个问题。对此，本人认为修改后的新婚姻法比较明确地规定了离婚损害赔偿责任为侵权责任，其理由至少有三：一是新婚姻法总则的第二、三、四条规定：“一夫一妻、男女平等的婚姻制度”、“禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居”以及“夫妻应当互相忠实，互相尊重”等内容均属配偶权范畴，从法律上规定了夫妻之间的权利义务，而不是配偶之间的婚姻契约。因此，婚姻应当以配偶身份的权利为基础，而不是合同权利。从权利角度看，离婚损害侵犯的是配偶身份的绝对权，不是合同违约的相对权或叫债权。从义务角度讲，离婚损害行为所违反的是婚姻法及其他公共规范规定的义务，不是违约行为违反的当事人在合同中约定的义务。二是新婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……”。由此规定可以看出，新婚姻法强调“过错”在构成离婚损害赔偿中的重要性，体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则精神，而依据我国合同法的规定，违约责任的归责原则为无过错责任原则。三是在最高人民法院2001年12月24日《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称司法解释)第二十八条规定“婚姻法第四十六条规定的损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿”。而至今我国的立法和司法均未承认违约责任中包含有精神损害赔偿，此条之中的精神损害赔偿也应属侵权责任赔偿。从这些规定中不难看出，新婚姻法确立离婚损害赔偿责任的性质应定为侵权责任，其归责原则为过错责任原则，其责任认定应按照侵权损害赔偿的构成要件去考虑，同时斟酌离婚案件的特殊性，并应符合现行法律规定。其责任认定的要件应为：
1、有违法的行为。违法行为指配偶一方的过错行为是新婚姻法第四十六条明确规定的四种行为之一，也即是行为人实施了法定的禁止性行为而导致离婚的，法律上才予以损害赔偿，其它行为不予赔偿，简而言之“法无明文不赔偿”。法定的四种行为是：(一)重婚。是指有配偶者与他人结婚或明知他人有配偶又与他人结婚的违法行为，现实生活中有法律上的重婚与事实上的重婚两种形式，无论哪种形式均构成刑法上的犯罪。(二)有配偶者与他人同居。是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，这种共同居住的界定不以寝食一起为标准，应以婚外异性同寝的长期性、稳定性为要件，否则就与重婚相混淆。(三)实施家庭暴力。是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。经常性的家庭暴力构成虐待。(四)虐待、遗弃家庭成员。虐待是指经常以打骂、侮辱、强迫劳动、限制自由等各种方法，从肉体上、精神上迫害、折磨、摧残共同生活的家庭成员的行为。遗弃是对年老、患病或其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养的行为。虐待、遗弃情节恶劣的，构成刑法上的犯罪。
2、有法定的损害结果。离婚损害是指配偶一方的违法行为造成另一方的人身和财产上的不利益，这种不利益主要包括三个方面：一是合法的婚姻关系受到破坏，导致离婚;二是配偶身份利益遭受损害，致使对方精神痛苦和创伤，造成非财产损害;三是家庭暴力、虐待、遗弃等造成肉体上的伤害，其它财产利益也受损失。这三方面的损害事实是构成离婚侵权行为的必要条件，但按照新婚姻法的要求，提起离婚损害赔偿必须导致离婚这个法定要件，新婚姻法第四十六条规定只有导致离婚，无过错方才有权请求损害赔偿。司法解释第二十九条也明确了：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。” “在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”因此，离婚损害赔偿必须以离婚为前提，离婚是法定的损害结果，只有婚姻关系的解除，无过错方才能提起损害赔偿。
3、有直接的因果关系。一方的违法行为直接导致法定损害结果的出现，即婚姻关系破裂而离婚，这种因果关系是直接的，也是法定的。只有这种直接的因果关系才能提出离婚损害赔偿。倘若行为人有新婚姻法第四十六条的四种情形行为之一，造成对方财产、身体或其它损害而没有导致离婚的，按照司法解释的规定不能提起离婚损害赔偿。相反，离婚的原因不是新婚姻法规定的四种情形行为之一引起的，也不能提起离婚损害赔偿。这是新婚姻法从离婚损害赔偿的构成要件上要求有法定的原因造成法定的损害结果。在司法实践中，如何认定这种直接的因果关系，可采用“三步走”的方法，首先确定配偶双方解除婚姻关系的条件成立，即离婚;第二步再确定配偶一方的行为是否在事实上属于造成离婚的原因;第三步确定已构成事实上原因的行为是否是新婚姻法第四十六条规定的行为。只要确认行为人有新婚姻法规定的四种行为之一和无过错方因此行为而请求离婚的事实，即可确认构成因果关系。
4、有主观上的过错。离婚损害侵权的主观过错，应为故意形式。配偶的一方在主观上有意违反婚姻法规，明知合法婚姻关系受法律保护，合法的配偶身份利益不容侵犯，却实施婚姻法禁止的行为，其故意的主观意图不难确定。过失在离婚损害中根本不存在。但在现实生活中，婚姻关系的破裂往往不是一方的过错所致，过错的认定较复杂，新婚姻法第四十六条规定只有无过错方才能请求损害赔偿，对此，应如何理解?笔者认为，判断离婚有无过错，按照婚姻法的立法意图，以新婚姻法第四十六条规定导致离婚的四种情形为依据，本着二条原则来认定：一是对损害行为人实行过错推定原则。无过错方提起离婚损害赔偿只要举证证明损害行为人实施了新婚姻法第四十六条四种情形之一的行为，就可以推定损害行为人主观上具备过错的故意。如果损害行为人不能举证证明自己没有过错，就应承担赔偿责任。二是对无过错方实行行为法定原则。无过错方也即提起赔偿的一方若没有实施新婚姻法第四十六条四种情形之一的行为，但有这四种情形之外的且导致离婚的行为，按照行为法定原则来认定其无过错。这种无过错是法定的无过错，不是日常生活中的无过错，比如女方好吃懒做不务家事，男方强迫女方做事，导致离婚，女方在日常生活上有过错，但在法律上没有过错，男方不能因此提起损害赔偿。在司法实务中双方均有法定过错的情况下，能否提起损害赔偿，新婚姻法没有规定，如男方实施家庭暴力，女方与他人同居，导致离婚，双方能否提起离婚损害赔偿?本人认为是可以的，按照各自过错的大小，分清责任比例，实行过错抵消，精神赔偿也可以量化为具体数字相互抵消，最后确定赔偿具体数额。
二、离婚损害赔偿的完善
新婚姻法对离婚损害赔偿的规定过于原则，在适用过程中有待于进一步探讨和充实，尤其在以下几个方面应在今后的立法修改及司法解释时再作完善和修正：
1、明确离婚损害赔偿的原则。离婚损害赔偿原则体现立法精神和意图，在新婚姻法及司法解释中没有明确，笔者认为在务实操作中应予体现。根据婚姻家庭关系的特点，主要有三个原则：一是以精神损害赔偿为主，物质损害赔偿为辅的原则。婚姻关系是以夫妻情感为基础的，婚姻解体所带给人的精神创伤和痛苦比财产利益造成的损害强烈得多，婚姻法确定感情破裂为离婚标准也证明了这一点，离婚损害赔偿虽具有物质和精神上的双重性，但给予受害人更多的精神赔偿等于给予更多的慰抚。因此，在离婚损害赔偿中应注重精神损害赔偿，给无过错方更多的精神慰籍。二是过错行为为法定原则。导致离婚的行为复杂，原因多种多样，大多是日积月累的因素，法律上既不能笼统也不能包罗万象的列举，只能针对社会危害严重的几种行为进行制裁和处罚。新婚姻法第四十六条列举的四种行为就是法定的引起离婚损害赔偿的行为。三是证据盖然性原则。离婚损害赔偿诉讼属举证比较困难的诉讼，无过错方要通过合法途径取得重婚、与他人同居、虐待、家庭暴力等证据比较难，而往往采取秘密录音、偷拍像片、雇人捉奸等非法手段，这些证据虽说不能作定案依据，但可通过法官心证、家庭成员作证及法院调查取证等多种途径，只要损害行为人没有否定的证据，即可证明损害的过错行为成立，不强调有充分的证据，只要求基本证据，即达到证据盖然性的标准，就可支持无过错方的诉讼请求。
2、规范离婚损害赔偿的主体。分为请求权主体和赔偿责任主体，按照婚姻法的立法意图，这两种主体应互为配偶双方，第三人不能列入。一是离婚损害赔偿请求权的主体。新婚姻法第四十六条规定导致离婚，无过错方有权请求损害赔偿，这里的无过错方肯定包括配偶的一方，但因家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员，其他受害人能否成为请求权主体，婚姻法没有明确规定，笔者认为不能成为离婚损害赔偿的请求权人，非配偶的其他家庭成员如果受到物质和精神的损害，可以另行提起侵权损害赔偿之诉。由此可以看出，离婚损害赔偿请求权主体仅限于配偶的无过错方，并且这种请求权不得让与和继承。倘若无过错方是无行为能力或限制能力人，其损害赔偿请求权如何行使?按照民法通则规定由其监护人代理，其配偶虽说是当然的监护人，但不能进行代理，应该由与限制或无行为能力人有血缘关系的父母、兄弟作为代理人，行使请求权。二是离婚损害赔偿责任主体。婚姻法的立足点是规制配偶的行为，离婚损害赔偿制度的建立也是为了解决配偶之间因违反婚姻义务而产生的侵权责任，主要目的是补偿配偶一方因另一方过错行为导致离婚而受到的物质和精神上的损害。因此，司法解释第二十九条规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无错方的配偶。”在司法实务中有人提出“重婚、同居的第三者能否成为离婚损害赔偿责任主体?”有人认为，过错方和“第三者”是共同加害人，构成共同侵权行为，无过错方在离婚时完全可以同时向“第三者”请求损害赔偿。笔者认为这既不符合法律精神，又混淆了法律关系，尽管重婚和同居是双方行为，但真正给婚姻当事人造成伤害的是配偶的行为。但这并不是说，那些明知他人有配偶而与其同居或重婚的人就无法追究责任。如果这种行为构成重婚罪，应当追究刑事责任;构成行政违法的可追究行政责任。如果第三者实施违法行为给配偶造成物质和精神损害的，受害人可以依据民法通则的有关规定提出侵权损害赔偿，然而这并不是离婚损害赔偿，应加以区别。
3、量化离婚损害赔偿的数额。新婚姻法和司法解释对离婚损害赔偿的数额只作了原则性规定，在审判实务中，具体数额由夫妻双方先行协商，协商不成的，再行判决。判决赔偿分为物质损害赔偿和精神损害赔偿两个方面，物质损害是直接、有形的损害，它本质上是可以计量的。对物质损害赔偿，有关法律法规作了祥尽的规定，量化成具体数额有据可依。对于精神损害赔偿，司法解释提出适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)的有关规定，但对此如何确定精神损害赔偿的数额这个焦点问题没有明确，理论界及务实界对此也尚未形成普遍认可的比较客观的统一标准。笔者认为，应该依据《精神损害赔偿解释》第十条所规定的六个方面因素，参照有关国家的做法，分地区制定赔偿的最高与最低标准，使精神损害定量化。这六个方面的因素是：(一)侵权人的过错程度。主要是考虑导致离婚的违法行为过错;(二)侵权行为的具体情节，包括手段、场合、行为方式;(三)侵权行为所造成的后果，根据离婚损害后果的轻重，可确定赔偿责任大小和赔偿数额的多少;(四)侵权人的获利情况，据此来确定对过错方的惩罚;(五)侵权人承担责任的经济能力，有利于判决的执行;(六)受诉法院所在地平均生活水平，经济状况好的地区赔偿数额相应要比经济状况差的地区高些。考虑到离婚损害的特殊性，还应考虑无过错方或叫受害方的因素，如离婚时无过错方的年龄、再婚的可能性、经济状况、身体情况及谋生能力等。如受害方年纪轻、再婚可能性大、经济生活条件好、身体健康及生活出路没有问题的可适当少赔偿，否则就要多赔。具体赔偿数额的计算方法可参照国外某些做法，如美国采用医疗费用比照法，丹麦采取精神损害日定额法，捷克实行栏目确定法，北美、非州等国家推行最高数额限制法，从我国地区差异大的实际情况考虑，全国规定最高、最低数额标准后，各省、市再行定立标准，全国高低标准分别可定在10万元以下、500元以上。