《婚姻法司法解释（三）》下称《解释三》实施近两年来，由于该解释本身的问题和各地基层法院、法官对立法本意及条文认识的不一致，同时各地高院也没有对具体适用作明确的解答与意见，不仅使法律实践人对《解释三》的认识和基层法院在审理具体案件时更加困惑，也对司法尊严带来一定的损害。
案例一：难以主张的婚内子女抚养费（解释第3条）
【案例】原告楚小某（12岁）与被告楚某系父子关系，被告楚某与原告母亲祝某系合法夫妻关系。2011年10月，原告向杭州市江干区人民法院起诉：原告母亲与被告分居已有8年之多，近几年来，被告仅支付原告每月学校餐费200元，现要求：1、被告支付2009年7月起至2011年7月止应当支付原告的抚养费4.6万元（应支付５万元，减去已支付的每月200元餐费）；2、从2011年7月5日起，每月支付原告抚养费人民币1500元，直至原告能独立生活。
庭审过程中，被告承认每月只给儿子200元餐费，但不承认分居。
2011年11月，江干区人民法院一审驳回楚小某的诉讼请求；2012年5月，杭州市中级人民法院作出维持原判，驳回上诉人上诉请求的判决。
【理由】一审法院认为，被告与原告之母仍处于婚姻关系存续期间，在原告无法证明被告未尽抚养义务的前提下，为履行对原告抚养义务而支出的费用应当认定来自于原告之母与被告的夫妻共同财产。关于原告要求被告支付原告未来抚养费的诉求，法院认为，原告未来的抚养费被告是否支付不明，属不可确认的事实，原告对此可另行诉讼。
二审法院认为，根据现有查明的证据，被告（被上诉人）每月支付原告（上诉人）200元生活费，该项数额与未成年人的一般生活需求有一定差距，但与上诉人方主张被上诉人拒不履行抚养子女义务一节不符。故原审法院对上诉人方要求支付抚养费不予支持并无不当。
【评析】
一、关于履行抚养义务的判断标准。父母是否履行抚养义务的判断标准就是父母双方或一方是否实际以其收益承担子女抚养费用，并不需考虑夫妻双方是否分居、财产是否为夫妻共同财产。抚养未成年人是父母的法定义务，子女抚养费的立法目的是为了保障未成年子女的健康成长的生存权，该权利以未成年子女抚养费需求是否能够得到保障作为判断标准，与财产是否为夫妻共同财产无关。本案中，一审法院在未确认被告是否支付过其他抚养费的情况下，以“为履行对原告抚养义务而支出的费用应当认定来自于原告之母与被告的夫妻共同财产”，是违反父母双方或一方是否实际以其收益承担子女抚养费用的判断标准的。
二、关于主张抚养费的范围。“主张抚养费的范围不只局限于当期费用或已经发生的费用，而且可就将来预计应当发生的抚养费用一并予以主张，且不以父母是否与其共同生活为条件，而只以父母未履行义务为前提。”本案中，一审法院认为“原告未来的抚养费被告是否支付不明，属不可确认的事实，原告对此可另行诉讼”。这将主张抚养费的范围限定在了已经发生的费用，此与《解释三》第3条的立法本意不符。
三、对于“拒不履行抚养子女义务”的理解。笔者认为，“拒不履行抚养子女义务”在抚养费的支付上可以表现为两种：一种是完全不支付子女的抚养费，一种是不足额支付子女的抚养费。抚养子女是父母双方共同的义务，抚育费的数额根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。如果一方能够负担抚育费而不足额负担，势必会增加另一方的负担，从而不利子女的抚育。本案中，“被上诉人每月支付上诉人200元生活费，”，但这远远不能满足子女实际生活的需要，二审判词也承认“该项数额与未成年人的一般生活需求有一定差距”。二审法院未按照《子女抚养若干意见》第7条规定，就作出“与上诉人方主张被上诉人拒不履行抚养子女义务一节不符”的结论，是未完全理解“拒不履行抚养子女义务”的含义，势必纵容一部分不负责任的父母不足额支付子女的抚养费，与子女利益最大化原则相悖。
案例二：“父母出资购买不动产”的“出资”是全额出资还是部分出资？（解释第7条）
【案例】1999年11月,位于上海市闵行区浦江镇农村的王先生家私房拆迁,分得安置房3套。其中一套坐落于闵行区莘南花苑,登记在王先生及其兄长、母亲3人名下。2001年,王先生与徐小姐登记结婚。2003年,一家人经商议,王先生母亲和哥哥将其名下的系争房屋产权份额以1万元的价格转让给王先生。#p#分页标题#e#
2007年，王先生夫妻又购买了一套位于浦东新区的房产，产权登记在二人名下。2011年3月，王先生与徐小姐通过法院调解自愿离婚。双方在离婚时未分割夫妻共同财产。随后不久,徐小姐提起了离婚后财产纠纷诉讼,提出要对双方婚姻关系存续期间出资购买的系争房屋２／３产权作为夫妻共同财产进行平均分割。一审判决对双方婚后购买的位于浦东新区的房产进行了折价分割,驳回了徐小姐其余诉讼请求。徐小姐不服上诉。
上海市第一中级人民法院作出维持原判的终审判决。
【理由】上海市一中院审理后认为,当事人之间法律关系的性质取决于双方权利义务的具体内容而非形式上建立的合同。本案中,王先生与其母、兄于2003年8月签订买卖合同,由王先生母亲与兄长将系争房屋２／３的产权以1万元的价格转让给王先生。实际上，系争房屋为原私房拆迁安置所得的3套房屋之一，鉴于1万元的价格远低于系争房屋２／３产权的市场价格，且并无证据证明王先生实际支付1万元的情况下，可认定为王先生母亲与兄长将系争房屋２／３产权赠与王先生。上述赠与虽然发生在徐小姐、王先生夫妻关系存续期间，但产权登记于王先生一个人名下的事实,可推定为系对王先生个人的赠与。因此,讼争房屋完全属于王先生的个人财产。
【评析】《婚姻法》第１７条明确规定，夫妻在婚姻关系存续期间所继承或赠与所得的财产，归夫妻共同所有。除非出现《婚姻法》第18条规定的赠与合同中确定为只归夫或妻一方的财产（或有法律明确规定此为个人一方财产的）。按此规定，婚后一方父母出资为子女购买的房屋应该属于夫妻共同财产。
在适用《解释三》第7条时，必须要严格按照该条的内容规定执行，如果是类推或机械地适用，必将导致与《婚姻法》第17条产生矛盾。本案中，王先生的母亲只有1/3的产权，只是部分出资，并不符合《解释三》第7条的规定；退一步讲，即使王先生的母亲有1/3的产权，视为父母对自己子女的单方赠与，适用《解释三》第7条的规定，视为王先生的个人财产，那么王先生哥哥的1/3的产权，赠与王先生时并未明确规定只单独赠与王先生，此时应当适用《婚姻法》第17条的规定，应当为夫妻共同财产，这样《解释三》第7条与《婚姻法》第17条就陷入了矛盾。在赠与发生在徐小姐、王先生夫妻关系存续期间,“认定为王先生母亲与兄长将系争房屋２／３产权赠与王先生”。“但产权登记于王先生一个人名下的事实”的情况下，而“推定为系对王先生个人的赠与。”是未对《婚姻法》第17、18条以及《解释三》第7条的立法本意和适用前提的综合考量的必然结果。
笔者认为，从立法的一致性角度出发，《解释三》第7条不可以比照类推适用。对于婚后由一方父母出资为子女购买的除不动产以外的其他财产的归属性质，以及除父亲之外的自然人的赠与，均不可比照类推。
案例三：医疗机构在女方的同意下对女方实施中止妊娠是否侵犯男方的生育权？（解释第9条）
【案例】原告陈某与第三人余某系合法夫妻关系。2011年3月取得《再生一胎生育证》，后因夫妻关系紧张，余某怀孕后回到宿松县娘家。2012年10月8日，在原告陈某不知情的情况下，余某到宿松县某医院要求引产，医院为余某进行了终止妊娠手术。陈某得知后，状告医院要求赔偿其直接经济损失1.8万元、精神损害抚慰金4.2万元。
2013年1月10日，经安徽省宿松县人民法院组织调解，考虑到原告陈某为处理相关事宜有一定损失，医院同意一次性补偿原告16000元，原告表示放弃其他诉讼请求。
【理由】法院意见有两种：一是认为被告未经原告同意为余某终止妊娠,侵犯了原告的生育权。《婚姻法》第９条规定男性也当然享有生育权，能否为余某终止妊娠应征得原告同意，否则即侵犯了原告生育权。另一种意见认为，我国法律规定女方私自终止妊娠男方不得主张损害赔偿，医方为女方终止妊娠已征得女方同意，自然不应向医方主张损害赔偿，应驳回原告诉讼请求。
【评析】对于丈夫状告医疗机构未经其同意，损害其生育权，要求医疗机构承担赔偿责任的，虽然司法解释没有明确规定，但是笔者认为，医疗机构在无过失或故意的情况下，不应当承担损害赔偿责任。
一、夫妻之间的生育权是平等的，但妇女享有生育决定权，《妇女权益保障法》第５１条明确规定了妇女有生育的权利，也有不生育的自由。在医疗实践中我国一直参照《母婴保健法》的规定，即在妇女行使不生育自由，要求终止妊娠时，医疗机构只需征得妇女本人同意，并由其签名确认后即可进行引产手术。对于男方，法律并没有赋予其中止妊娠的同意权，男方基于配偶权所享有的生育权仍然可以待以实现。女方想要中止妊娠，现阶段行之有效的方法就是通过医疗机构，因此，医疗机构实施中止妊娠的手术，只要取得女方的同意，就是在协助女方实施生育决定权，不构成侵权。#p#分页标题#e#
二、根据《侵权责任法》及《医疗事故处理条例》规定，医疗机构应当向患者承担侵权赔偿责任的方式，仅有医疗损害赔偿责任和医疗事故赔偿责任两种。一般来说，引产时只需当事人本人同意并在手术同意书上签字确认即可。“医疗机构在对女方进行人工流产手术时，如果没有违反医疗卫生管理法律规定和诊疗护理规范、常规，过失或故意造成患者人身损害，就不应当承担侵权责任。”如果是医院在整个医疗过程中存在医疗过错，承担的是医疗损害赔偿责任和医疗事故赔偿责任，并非由生育权引起的。
据笔者所了解，本案并不是中国第一例，云南省个旧法院受理的被告是红河州第三人民医院侵犯生育权的案件，比此更早。宿松县人民法院以调解结案，看似是双方当事人对自己权益的处置，但结果无疑会使医疗机构设置手术障碍，增加女方中止妊娠难度，助长以生育权为由提起的诉讼及纠纷。
案例四：离婚双方均有过错的情况下，离婚损害赔偿的物质损害请求是否可以适用“过错相抵”原则，还是一律不予支持？（解释第17条）
【案例】原告陈某与被告金某于2003年11月登记结婚，婚后未生育子女。2010年6月14日被告纠集他人对正在家中熟睡的原告进行捆绑欲实施暴力，双方随即开始分居。同年7月，原告提起离婚诉讼，被判决驳回。被告对原告与其他异性的不当交往不满，2010年12月4日晚，被告伙同他人将原告捆绑并剪断被告的生殖器，造成原告5级伤残。2011年11月，被告因故意伤害罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2012年6日，原告起诉要求离婚，分割夫妻共同财产，并要求赔偿经济损失43万元及精神损失30万元。
2012年9月28日，杭州市拱墅区人民法院判决准予离婚，对于原告提起的离婚损害赔偿请求不予支持，驳回该诉讼请求。
【理由】对于陈某要求金某赔偿故意伤害造成的经济损失及精神损失的请求，法院认为在家庭冲突中陈某与金某均存在暴力行为，陈某与女性交往不当，而金某不能理性对待感情问题采取报复行为构成犯罪，故双方均存在过错，因此对陈某提出的离婚损害赔偿请求本院不予支持，陈某要求金某对侵权行为造成的损失赔偿可另案处理。
【评析】一般来说，夫妻双方有无过错以及过错的大小较难区分、梳理清楚，要分清夫妻感情问题上的孰是孰非的确相当困难。但物质损害赔偿主要是指财产损害赔偿，财产损害是可以量化的，它可以确定到精确的数据（造成伤残的也相类似）。实践中，特别是在有些过错可以转化为经济损失，从而能够分辨夫妻的过错大小，且过错大小差别很大的情况下（如上述案例），适用《解释三》第17条就存在对一方明显不公的现象。案例中的男方造成经济损害是数十万元之多，而女方从未因为男方的“暴力”行为而去医院用过一分医药费（《婚姻法》第４６条规定的几种情况，大多是不会造成直接的经济损失）。同样学术界也有不同的意见，如史尚宽先生认为夫妻均有过错的，在物质损害赔偿上，如果夫妻双方都有过错，“仅为过失相抵问题”。国内有些学者也认为“双方均有过错，当一方提起赔偿之诉时他方可以反诉，并在适当范围内予以过错抵消，抵消不足的部分仍可要求赔偿”。
本案中虽然法院对陈某提出的离婚损害物质赔偿不予支持，但同时提出“陈某要求金某对侵权行为造成的损失赔偿可另案处理”。实际上仅对离婚精神损害赔偿不予支持，而对离婚物质损害赔偿的请求予以认可。此与《解释三》第17条确实有一些冲突，但对此案的判决结果，双方均无上诉，这也表明社会在一定程度能接受这样的判决结果。
笔者认为，在离婚时双方均有过错的情况下，对于物质损害赔偿，应遵循全部赔偿原则，并按“过失相抵”原则，即离婚过错方承担赔偿责任的大小，并以其行为所造成的实际财产损失的大小为赔偿依据。换句话说，就是赔偿范围以所造成的实际情况为限，损失多少，赔偿多少。这样才能体现司法的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社会效果。